合法性判断与合理性判断在时序上存在严格的逻辑关系,前者构成后者的前提和基础,亦即合法行使的国家权力不一定是合理行使的,但假如国家权力的行使不合法,就无须再去判断其是否合理。
随着监察法治实践的不断深入,分散化、粗放化的监察立法之不足逐渐显现。一方面,要确保监察法典与相关部门法以及党内法规协调,注重不同规范对监察法典可能产生的投射与约束效应,这亦是对当下法法衔接、纪法贯通要求的立法回应。
例如,虽然法律规范层面缺乏检察机关提前介入监察调查活动的统一规则,但实践中亦有不少地方监察机关与检察机关联合制定规范性文件,这为监察法典中的相关制度设计提供启发。另一方面,要确保监察法典与多线程改革之间的适配性,尤其要处理好监察体制改革与以审判为中心改革之间的关系。以问题为导向的分散化立法以及预留过大裁量空间的粗放化立法由于缺乏规划性与明确性,会面临新法频繁制定与旧法频繁修改的困境。四是逻辑自足性,即要求监察法典中的概念、规则、制度是按照逻辑编排,从而使监察法典形成一个连贯的、逻辑自洽的整体。综上,监察法的法典化可以最大限度地减少规范之间的矛盾与冲突。
法典化是对法的稳定性的追求,若相关部门法实现了法典化而监察法没有同步法典化,就会增加后续监察法法典化的难度与被动性,相关部门法典也会出现为了平衡腐败治理的特殊性与整体法秩序的统一而被迫修改的情形,导致立法资源浪费。如前所述,当监察法规范之中的矛盾与漏洞逐渐增加,为了应对可能产生的法律适用困境,需要通过不断地补充或修改相关单行法、监察法规,甚至是规范性文件予以协调。[30]参见叶晓川、曹飞:《警察任务法治化之困境及出路》,《河北法学》2012年第10期,第158页。
该条款的规范意义毋宁在于,当个人受制于个案的特殊境况,无法自行通过民事诉讼、仲裁等渠道解决纠纷以保障自身的权利时,警察有义务协助其排除利用上述渠道的困难。我国的行政法理论接受了服务行政的概念,并对其进行了本土化改造,拓展了服务行政的外延和场域。并且,作为行政处罚的取证手段,应急管理部门可以根据安全生产法第65条第1款第4项查扣危险物品,出版行政主管部门也可依照行政处罚法第56条的规定将淫秽音像制品先行登记保存。[9]前引[7],高文英文,第12页。
[76]王炎、汪进元:《110接处警事务的范围界定与运行原则——兼评〈人民警察法(修订草案稿)〉》,《法学》2017年第12期,第119页。有学者认为,服务行政是政府以维持人们生活、增进人民福利和促进社会运转与发展为目的,直接或间接向公民提供公民个人与市场机制所不能自行提供的公共服务,保障公民基本生活的一种行政方式,除维持基本生活的服务以及收取费用的服务之外,为提高民众福利和生活水平而创办图书馆、体育馆等,以及免费提供城市道路、生活救济等,亦在其列。
虽然治安调解的手段具有一定的非强制性、非权力性,但非权力行政的实际运作,也可能伴随着压制性力量,并产生规制、侵益的效果。与德日等国的情况不同,警察介入义务在我国的确立,并非源于司法裁判的推动或启迪,而是源自实定法的直接规定。[78]前引[5],孟昭阳文,第93页。[52]就我国实定法的状况而言,治安管理处罚法已为诸多民事侵权行为设定了罚则,这些罚则规定结合治安管理处罚法规定的追缴并向被侵害人退还财物,以及行政处罚法规定的责令改正或限期改正违法行为,便为大量私法法益创设了直接的公法保护。
其次,如果某一违法行为所招致的危险具有紧急性,以至于无暇等待其他行政机关予以排除,或公安机关针对某种违法行为拥有行政拘留处罚权,则警察原本即可介入,警察自身便是法定的介入主体,其介入行为的实施并不属于协助配合相关行政机关完成其任务。例如,民事诉讼法第122条第2项规定,提起民事诉讼必须有明确的被告,同法第124条第2项要求起诉状必须记明被告的姓名等信息。警察以禁止交易、制止提供服务等法定手段介入此类具有公共性影响的民事活动,其正当性毋需置疑。[11]参见[日]佐々木惣一:《警察法概論》,日本评论社1936年版,第100页。
警察权限的行使时常伴随着强制力要素,而服务行政理念欠缺行为要件和效果方面的明确性,若以该理念作为警察介入民事领域的直接依据,有可能对私主体的权利和利益造成不当侵扰。一般来说,若条文规定应当采取某种措施,原则上警察并无决定裁量的空间。
即便忽略公共秩序概念的不确定性,民事活动与社会公共秩序的关联性,至多也只能为警察的介入提供行为要件上的依据,而无法据此决定警察可以采取何种手段维护秩序,也无法据此回答警察的介入行为能够实现何种法效果等问题。在私权受到侵犯且情况紧急的情况下,虽不应完全置被侵害法益的性质于不顾,但至少可以对是否满足法益侵害重大性要件作相对宽松的认定。
陈兴良:《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》,《法律科学》2002年第1期,第54页。例如,20世纪80年代末90年代初,鉴于公安机关滥用公权力介入合同、债务等经济纠纷的情况时有发生,公安部陆续发布了一系列通知。若条文采用了祈使句结构,如从事某种行为,处某种处罚,一般也应理解为没有决定裁量的空间。河南省鹤壁市中级人民法院(2016)豫06行赔初4号行政赔偿判决书。与此形成对比的另一例子是,某女A发现了其丈夫B与情人C的婚外情,为了能够在离婚诉讼中将C作为证人加以传唤,便请求警察赴两人幽会的场所确认C的身份。公安部2006年发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》(公通字〔2006〕12号)指出,该条规定的旨趣在于化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会,这表明治安调解的制度目的具有一定的公共性指向。
在上述情形中适用辅助性原则的原因有二:其一,职能分工的专业化是现代行政的重要特征,公安机关虽在治安管理方面具有一定的专业性,但治安管理职能本身颇为繁杂,[49]在与其他行政机关权限交叉的领域,如非法物品的识别和处置方面,警察未必更具专业优势,因而未必适于完成同时由其他行政机关承担的特别行政任务。但如果涉及紧急状况的处置或是行政拘留,则公安机关应协助配合相关行政机关完成其任务。
[17]近些年,我国的公法学话语体系也接纳了基本权利的国家保护义务理论,行政机关被认为是承担基本权利保护义务的主体之一。[74]除法益重大性要件之外,实定法、司法实践和学说也对警情的紧急性给以了考虑。
[21]尽管福斯多夫的服务行政理论强调服务关系的双方性,以及个人对于服务关系的依赖性,并未将国家单方面提供济助以及不以对待给付为要素的警察行政纳入其中,[22]但该理论以公共行政应为个人提供生存照顾为逻辑起点,体现了容许乃至要求行政权积极介入私人领域的价值立场。后者是指警察必须采取积极行动,以满足私人主体对于介入措施的期待或请求。
我国实定法对于警察职权的规定,并未采用概括性授权条款,为警察的职权性介入提供依据的,只能是法律的个别授权。[68]参见前引[34],宮田三郎书,第62页。实际上,警察采取行政措施介入民事领域具有丰富的正当性来源,依循行政法理论的发展脉络,此种正当性至少可归结为三个方面。在警察的职权性介入与其他行政机关的权限关系层面,有学者从警察行政协助的角度切入,认为辅助性原则的要求体现为一般属于行政机关专属事务且自身能够解决的,行政机关应当自食其力。
此种情形中,警察的介入并非防止和排除危险,而只不过是改善A在证明方面的处境,故警察并无此等权限。例如,若特别法创设了作为公法权利的噪音抑制权,则对于第三人制造噪音的行为,警察便不能主张辅助性原则,即不能以个人权利充分受到私法保护为由拒绝介入,而至多只能主张裁量权的合目的行使。
甘肃省高级人民法院(2018)甘行申242号行政裁定书。前者是指只要构成要件成立,警察便应积极作为。
就决定裁量之边界的划定标准而言,治安调解这类职权性介入,虽非裁量权收缩法理的典型适用领域,但该法理的内核或许仍具参考价值。其次,纠纷解决帮助义务条款本质上也确立了警察的概括性介入义务,这意味着警察介入民事纠纷的义务不限于特别法上的具体规定。
[9] 当然,某项民事活动是否影响公共安全和社会秩序,本质上属于社会学的评价范围。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第12条第3项将受害人要求行政机关依法追究加害人法律责任列为与行政行为有利害关系的一种情形,其所设想的司法适用场景,正是治安案件中的受害人提起行政诉讼。[72]相关代表性著述,参见前引[61],王贵松书,第175页以下。与此同时,警察权也是最易侵害公民权利的公权力类型。
[26]伴随服务型政府建设的推进,人民警察为人民服务也被注入了新的内容。反家庭暴力法规定的制止家庭暴力,也具有同样的功能。
[34]参见[日]宮田三郎:《警察法》,信山社2002年版,第64页。在便宜主义原则下,警察既有决定裁量的余地,又有选择裁量的余地。
[63]参见湖北省襄阳市中级人民法院(2019)鄂06行终104号行政判决书。彭贵才:《论我国警察权行使的法律规制》,《当代法学》2009年第4期,第133页。